Les compétences du cabinet Centrius












Les risques juridiques liés à une transmission d’entreprise sont souvent sous-estimés. Plusieurs constats sont récurrents. Premièrement, les cédants et les acquéreurs, ne sont pas nécessairement au courant de toutes les possibilités juridiques existantes pour transmettre une entreprise. On pense immédiatement à une cession d’actions mais il existe bien d’autres modes de transmission totale ou partielle d’une entreprise tel la cession de clientèle, le cession de certains actifs ou encore du fonds de commerce, la cession d’une branche d’activités, voir même l’absorption ou la scission de société qui sont également des modes plus élaborés de transmission d’entreprises. Selon l’alternative choisie, l’impact juridique et bien entendu fiscal sera différent. Il est donc important de prendre tous les renseignements utiles pour déterminer quel mode opérationnel sera le plus performant.

Pour simplifier, le processus contractuel d’une cession d’entreprise peut se résumer en 4 étapes clés ;

La première étape est la signature de la lettre d’intention (LOI soit Letter Of Intent).  A celle-ci peuvent également être joints plusieurs documents annexes tels que des engagements de confidentialité (Non Disclosure Agreement) pour les parties elles-mêmes mais également pour les tiers intervenants (conseillers juridiques, comptables ou fiscaux,…) qui sont amenés à participer à la transmission d’entreprise.

Une fois la lettre d’intention signée et les éventuels engagements de confidentialité validés, la deuxième étape est ce qu’on appelle la due diligence, qui consiste en un audit juridique, fiscal, environnemental et social de l’entreprise. Cet audit doit permettre à l’acquéreur d’avoir une connaissance approfondie des risques et des incertitudes liés à la société cédée. L’idée consiste à apprendre à connaitre la société cible dans tous ses détails et dans son mode de fonctionnement d’un point de vue fiscal, financier, contractuel, sociétal, environnemental, managérial, ressources humaines, etc. Il est indispensable que tous ces éléments soient analysés pour s’assurer que l’investissement mérite d’être réalisé. Si l’audit révèle que l’acquisition présente quelques défaillances ou risques, il conviendra de libeller des déclarations et des garanties pour protéger l’acquéreur de la réalisation des risques ou de la mise à jour de situations qui ont été cachées. Plus généralement, si l’audit devait révéler certaines problématiques, plusieurs réactions sont possibles : 1°) une renégociation du prix à la baisse ; 2°) des appels aux garanties comme, par exemple, une garantie de passif où le cédant s’engage à indemniser l’acquéreur des conséquences de la réalisation d’un risque tel un procès non terminé qui se terminerait par un jugement de condamnation. La garantie permet de reporter la condamnation sur le vendeur qui supporterait en finale toutes les conséquences de la condamnation. La due diligence, cet audit juridique, fiscal, comptable et environnemental, est essentielle et doit être confiée à des professionnels du droit et du chiffre, voire à des experts immobiliers, des ingénieurs, des spécialistes en brevets ou marques, en urbanisme, en environnement ou pour des problématiques fiscales ou sociales complexes.

La troisième étape, qui suit la due diligence, consiste à concrétiser la volonté d’acquérir la société en la formalisant dans une convention (par exemple, convention de cession d’actions ou de cession de fonds de commerce) qui définira l’objet de l’accord intervenu entre parties et les obligations de celles-ci. La cession d’entreprise est en fait une vente qui, comme toute vente, présente deux composantes essentielles : 1°) l’objet de la vente (les actions, le fonds de commerce,…) ; 2°) le prix, qui peut être immédiatement déterminé ou déterminable suivant des critères à définir. Par exemple, le prix peut être variable, c’est-à-dire qu’il est par exemple lié aux chiffres d’affaires réalisés durant une certain nombre d’années qui suivent la cession. La valorisation du prix est importante. Elle se réalise suivant différentes méthodes de valorisation que les professionnels de la comptabilité (réviseurs, experts-comptables) connaissent bien. Mais ce n’est pas l’objet de la présente analyse. Une fois la convention rédigée, elle devra encore être signée pour devenir effective. Cette effectivité peut cependant être différée si l’on fait une différenciation entre le signing (la signature) et le closing (la prise d’effet de la convention). Le closing peut éventuellement intervenir après une nouvelle due diligence postérieure à la signature de la convention ou, le cas échéant, ensuite de la réalisation de conditions suspensives (pour l’octroi d’un financement par exemple).

Enfin, la quatrième et dernière étape du processus de transmission est la mise en œuvre d’accords « post-cession » qui auraient été négociés concomitamment avec la convention de cession proprement dite. Il y a en effet, dans la décision de cession d’une entreprise, différents cas de figure possibles. Le plus fréquent est l’hypothèse du cédant n’a pas vocation à continuer ses activités au sein de la société cédée. Néanmoins, il n’est pas exclu qu’un cédant décide à la demande express ou non des acquéreurs de poursuivre une activité personnelle en vue de permettre une certaine continuité de l’entreprise (contacts clients) et d’assurer une meilleure rentabilité. Dans pareille hypothèse, il conviendra de conclure des conventions de collaboration qu’il importe de signer en même temps que la convention de cession principale pour éviter tout risque de litige, d’ambiguïté ou de renégociation postérieure à la cession principales. Il faut prévoir de manière précise les conditions financières et juridiques qui régiront les prestations du cédant au sein de la société cédée. Un autre type d’accord « post-cession », indispensable lors de l’achat de la société cible par une ou plusieurs personnes, et surtout lorsque, parmi celles-ci se trouvent des investisseurs ou des business angels, est  la conclusion de pactes d’actionnaires. Un pacte d’actionnaires permet de mieux réguler les divergences éventuelles qui pourraient surgir entre les actionnaires pour mieux assurer la pérennité de l’entreprise en fonction du projet défini par les acquéreurs (ou en accord avec le cédant s’il conserve des parts ou une activité quelconque dans la société). Les pactes d’actionnaires peuvent avoir des objets multiples tels régir les relations entre actionnaires en termes de management, de prise de décision (il n’est pas nécessaire que ce soit systématiquement celui qui détient 50% ou plus des actions qui peut décider de tout), de représentation au sein de l’organe d’administration, de répartition des bénéfices, de cession des actions de la société. L’objectif est de créer des bases solides pour l’avenir de la société tout en permettant à chacun de savoir et de comprendre précisément à quoi il s’est engagé. Par exemple, le pacte peut conférer un droit de représentation de chacun des actionnaires ou de chaque groupe d’actionnaires au sein du conseil d’administration. Il est également possible de prévoir des accords au niveau de la politique financière de la société ou au niveau de l’assemblée générale où, par exemple, pour une augmentation du capital on pourrait convenir qu’il faudrait l’accord de tous les actionnaires ou des majorités spéciales. Il peut être opportun de bloquer les cessions d’actions durant un certain délai afin de permettre que la reprise de la société se déroule de manière véritablement sereine ou d’éviter que le capital nouvellement constitué passe en des mains de tiers. Les possibilités sont multiples et dépendent beaucoup de la créativité des professionnels auxquels il est fait appel pour les mettre en place. L’avantage considérable d’un tel pacte est qu’il est bien évidemment confidentiel puisqu’il n’est généralement connu que des seuls actionnaires.

Les démarches mentionnées ci-avant (signature de lettres d’intention, d’engagements de confidentialité, de due diligence, de convention de cession d’éléments patrimoniaux) s’inscrivent dans la procédure habituelle d’une cession d’entreprise, mais il est possible de passer des étapes et de négocier directement la cession d’actions, de fonds de commerce,… afin soit de limiter les coûts engendrés une procédure complète, soit de réduire les délais de cession ou lorsque l’enjeu est moins important. Dans la pratique, si les parties sont d’accord sur la plupart des éléments essentiels à la cession, on passe directement à la rédaction conjointe de la convention de cession où la négociation ne portera plus que sur certaines modalités (conditions suspensives, garanties, prix variable, closing,…).