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20
octobre
2021

J’envisage de racheter les actions d’une société, mais comment m’assurer qu’il n’y a pas de dettes cachées ?

Cession d'actions
Transmission d'entreprise (aquisition/vente)

Lorsque vous rachetez les actions d’une société, vous devenez « propriétaire » de celle-ci : son patrimoine n’est donc pas modifié. Le risque majeur d’une telle opération consiste donc en la présence de dettes « cachées » qui n’ont pas pu être décelées par un audit ou une due diligence de la société (par exemple parce qu’elles n’étaient pas exigibles à l’époque de celui-ci) ou tout simplement parce que vous jugiez un audit inutile, connaissant bien le Cédant en qui vous aviez parfaitement confiance.

La survenance d’une telle « surprise » est problématique puisqu’elle risque d’affecter la valeur du prix des actions payées. Quels sont donc mes moyens d’actions ?

Dans nos précédents articles, nous vous mettions en garde sur la nécessité, en cas de cession d’actions ou de cession de Fonds de commerce, de veiller à obtenir une convention qui cadre l’opération et protège vos intérêts financiers et stratégiques.

En effet, bien que le droit commun vous offre des moyens d’actions, ceux-ci s’avèrent très souvent inefficaces face à une telle opération.

La cession d’actions s’analysant comme une vente au sens du Code civil, les dispositions relatives aux vices cachés peuvent avoir à s’appliquer.

Néanmoins, la jurisprudence n’est pas de cet avis, dès lors qu’elle considère que la garantie des vices cachés ne s’applique qu’aux actions de la société puisque seules les actions font partie de l’objet de la vente, et non le patrimoine de la société lui-même : la découverte d’une dette cachée n’affecte pas l’usage des actions de la société et ne diminue pas cet usage au point qu’on ne les aurait pas acquises ou acquises à un prix moindre.

Le droit commun offre également la possibilité de demander l’annulation de la cession pour vice de consentement, par exemple sur base d’un dol qui est « une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles, qu’il est évident que, sans ces manœuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté. Il ne se présume pas, et doit être prouvé. » (Article 1116 du Code civil)

La preuve d’un dol est malgré tout assez compliquée à apporter puisqu’il faut prouver :

  • Des manœuvres ou artifices intentionnels ;
  • En vue de pousser l’autre partie à contracter et que, sans ces manœuvres, elle n’aurait pas contracté (ou à des conditions différentes).

Finalement, le droit commun n’offrant que peu de moyens concrets d’actions, nous privilégions l’insertion de clauses de « déclarations et garanties » à l’issue desquelles le vendeur « déclare » la consistance exacte de l’actif de la société et l’absence de tout passif occulte et « garantit » l’acheteur en cas de manquements aux déclarations visées.

Dans la mesure où ces déclarations sont d’interprétation stricte[1], l’acheteur veillera à obtenir un maximum de déclarations du vendeur :

  • respect des réglementations comptables, sociales, fiscales, économiques,
  • tenue correcte de la comptabilité,
  • consistance exacte des actifs,
  • provisions correctement enregistrées,
  • contrats régulièrement conclus et exécutés,
  • contrats d’assurances,
  • permis environnementaux et d’exploitation en ordre,
  • impôts : déclarations, provisions,
  • informations financières,
  • gestion de la société,
  • absence de litiges,
  • etc…

La rédaction correcte de clauses de garantie pourra s’avérer utile dès lors que celles-ci peuvent voir leur mise en œuvre limitée dans le temps, à un plafond minimal, conditionnée au respect de règles de forme, etc… L’on peut également prévoir une garantie complémentaire du Cédant qui s’engage à indemniser le Cessionnaire en tant que « caution personnelle » s’il cède les actions via une personne morale.

Il est également possible de bloquer une partie significative (ou non) du prix de vente à titre de garantie : ainsi, une clause de garantie du prix permettra de bloquer temporairement une somme qui sera libérée si certains évènements n’ont pas lieu.

Une clause « earn out » peut également être prévue et permet de faire dépendre une partie du prix d’achat des résultats futurs de l’entreprise pendant une certaine période suite à la cession des actions. Il s’agit d’un gage de confiance en cas d’accord par le Cédant d’une telle clause.

Vous l’aurez compris, la cession des actions d’une société n’est pas à prendre à la légère et il est primordial de passer tant par un audit de la société que par la rédaction, par un avocat spécialisé en droit des affaires, d’une convention complète qui protègera vos intérêts et qui pourra vous proposer la rédaction de nombreuses autres clauses destinées à protéger vos intérêts en fonction de l’opération que vous envisagez d’effectuer.


[1] Liège, 1er avril 1992, Rev. Prat. Soc., 1993, p.97 et note L. CORBISIER.

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