La convention de portage : petit guide des droits, obligations et enjeux pratiques

Initialement controversée, fragilisée et génératrice d’une abondante jurisprudence en sens divers, la convention de portage d’actions a récemment bénéficié d’une consécration implicite en vertu des articles 4:2, 5:14, 6:15 et 7:16 du Code des sociétés & des associations (CSA), qui comporte une définition plus étroite de la « clause léonine », exclusivement envisagée désormais au regard de l’attribution des bénéfices.

Nous vous présentons ici une brève analyse des droits et obligations des parties à cette convention ainsi que de ses aspects pratiques et ses points d’attention.

Dans le cadre d’une convention de portage, le porteur s’engage, à la demande du donneur d’ordre, à acquérir ou à souscrire des actions, à en détenir temporairement la propriété, à en exercer les droits et à les transférer à l’échéance au donneur d’ordre ou à un tiers pour un prix prédéterminé, indépendant des résultats de la société, le plus souvent augmenté d’un intérêt ou d’une commission. La convention contient généralement des options de vente-achat croisées permettant au donneur d’ordre d’obtenir in fine les actions.

Avant l’entrée en vigueur du CSA, la validité de ce type de contrat pouvait être contestée en raison de la prohibition des clauses léonines, définies comme celles qui attribuaient tous les bénéfices à un actionnaire ou qui l’affranchissaient de toute contribution aux pertes. En effet, à l’instar de certaines juridictions, on pouvait considérer que, dans la mesure où le porteur était assuré de céder les actions visées par le portage à un prix au moins égal à leur prix d’achat initial ou à leur valeur d’émission, il ne subissait pas les conséquences des pertes générées.

Désormais, en vertu des articles précisés du CSA, seules les dispositions attribuant la totalité des bénéfices à un actionnaire ou excluant un ou plusieurs actionnaires de la participation aux bénéfices sont léonines et, partant, réputées non écrites.

Selon l’article 1:1 CSA, la société est constituée dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect. Le législateur confirme ainsi que le « but de lucre » vise soit un accroissement de patrimoine, soit la réalisation d’économies.

En principe, la contribution aux pertes est aussi une condition pour qu’il y ait société, vu le risque que ce type de contrat implique. Mais, s’inscrivant dans une perspective de succès, l’article 1:1 CSA envisage uniquement la constitution de société en vue de distribuer un bénéfice, sans évoquer la répartition des pertes. Tirant les conséquences de cette distinction et souhaitant consolider les conventions de portage, qui sont le plus souvent conformes à l’intérêt social, le CSA abandonne la contribution aux pertes comme condition essentielle de la société et admet dès lors qu’un actionnaire en soit totalement exonéré.

Quel est l’intérêt d’une convention de portage ? Elle permet d’acquérir des actions en l’absence temporaire de liquidités suffisantes, d’assurer un transfert progressif d’actions à un nouvel investisseur, de faciliter la préparation d’une introduction en bourse, avec une cession ultérieure, de transférer la propriété des actions à un tiers de confiance, en cas de conflit d’intérêts, ou encore de préserver la confidentialité de l’identité du donneur d’ordre.

Toutefois, sa mise en œuvre peut susciter quelques écueils : complexités comptables et fiscales ; risques sociaux liés à l’imposition d’un prix stable ; absence d’affectio societatis entre le porteur et les autres actionnaires ; validité conditionnée à une promesse croisée.

Compte tenu de ces éléments, il est fortement recommandé de consulter des professionnels du droit et de la finance, avant d’opter pour une telle convention, afin d’en garantir la validité et de minimiser tout risque potentiel.

Si vous souhaitez en savoir plus, contactez Centrius au 064/707070 ; nous vous conseillerons en toute confidentialité.

Me David BLONDEEL & Me Valentino POLLUTRI