L’actions sans droit de vote constitue-telle une alternative au stock-option plan (SOP)?

Généralités

Dans notre précédent article, nous avons mis en exergue l’intérêt pour une société d’instaurer un plan d’options sur actions/stock-option plan (SOP) afin de fidéliser les collaborateurs les plus actifs dans son développement en leur permettant d’acquérir, à terme, ses actions.

Cette opération, qui bénéficie d’un régime fiscal avantageux, sans être neutre fiscalement, s’accompagne de certaines obligations de forme plus ou moins lourdes à respecter, notamment pour des PME et des sociétés fortement capitalisées réunissant des « Business Angels » et des starters.

En outre, certains investisseurs refusent parfois d’être « dilués » et certains collaborateurs pourraient ne pas être intéressés par l’exercice des droits politiques attachés aux actions acquises.

Dès lors, la création d’une classe d’actions sans droit de vote offre des perspectives intéressantes. Le Code des Sociétés (CS) prévoyait déjà un tel régime mais le Code des sociétés & des associations (CSA) en a fortement assoupli les conditions d’application pour en accroître l’effectivité.

Les actions sans droit de vote offrent un cadre plus souple que le SOP dans l’instauration et la mise en œuvre. Par ailleurs, sans tomber sous le coup de la prohibition des pactes léonins[1], il est possible de prévoir un droit différencié aux dividendes pour ce type d’actions. Nous vous renvoyons à cet égard à la lecture du prochain article qui portera sur les différentes formes de dividendes et leur utilité.

Conditions de fond

Les actions sans droit de vote sont régies par l’article 5:47 CSA pour les sociétés à responsabilité limitée (SRL) et par l’article 7:57 pour les sociétés anonymes (SA).

Dans le cadre du CSA, contrairement à ce que prévoyait le CS, les actions sans droit de vote peuvent – mais ne doivent plus obligatoirement – faire l’objet d’un droit au dividende privilégié. Si un tel droit leur est spontanément octroyé par la société, le droit de vote sera rétabli, nonobstant toute disposition statutaire contrainte, aussi longtemps que les dividendes privilégiés relatifs à au moins deux exercices successifs n’auront pas été mis en paiement ; le droit de vote cesse à nouveau dès qu'est distribué un dividende qui, additionné au dividende de l'exercice concerné, est équivalent au montant des dividendes privilégiés non distribués.

Eu égard aux enjeux fondamentaux qu’elles comportent pour la société et ses actionnaires, il existe quatre hypothèses « structurelles » où, nonobstant toute disposition contraire, les actions sans droit de vote donnent néanmoins droit à une voix par action :

• modification des droits attachés aux classes d’actions (art. 5:102 & 7:155CSA);
• transformation (nationale) de la société ;
• fusion transfrontalière entrainant la dissolution ;
• déplacement transfrontalier du siège conformément à l’article 14:15 CSA.

Pour le surplus, la privation du droit de vote peut être modulée « sur mesure », afin de calibrer les cas de figure dans lesquels il est maintenu, sans préjudice du respect des restrictions précitées.

Prix de l’action et fiscalité

À l’instar de toute augmentation de capital/émissions de nouvelles actions, le prix peut être modulé. Par ailleurs, ce prix peut être payé sans qu’aucun frottement fiscal n’apparaisse.

Levée de fonds

Dans le cadre d’une levée de fonds/émission de nouvelles actions « expresse », notamment en cas de besoin urgent de liquidité, la création d’une classe d’actions sans droit de vote est beaucoup plus adaptée aux besoins de célérité et de simplicité requis.

Le tableau ci-dessous synthétise les avantages et les inconvénients liés à ce type d’opération.

	SOP	Actions sans droit de vote
Dilution de l’actionnariat	Warrants anti-dilutifs	Fractionnement/multiplication de la valeur des autres actions
Obligation d’émettre de nouvelles actions	Oui, selon le terme défini le SOP	Non, en fonction des circonstances mais cette obligation peut être prévue dans un pacte d’actionnaires.
Bénéficiaire(s)	Toute personne physique (salarié, administrateur, actionnaire…) recevant l’avantage en raison/à l'occasion de l'activité professionnelle du bénéficiaire à Nécessité d’un lien préalable effectif avec la société.	Toute personne physique ou morale, quel que soit son lien préalable avec la société.
Rapport OA	Oui	Non, sauf en cas d’émission d’action(s) par apport(s) en nature.
AG	Oui	Oui
Fiscalité	Un plan d’option sur actions (SOP – stock option plan)	Aucune remarque particulière

Comme nous venons de le voir, l’émission d’actions sans droit vote peut constituer une véritable alternative à la mise en œuvre d’un SOP, en particulier lorsqu’elle est combinée à diverses modalités d’interdiction de vote et à des droits différenciés aux dividendes.

Lors d’une levée de fonds, l’émission d’actions sans droit de vote permet une économie appréciable de temps. A cet égard, nous vous renvoyons à notre prochain article, qui sera intégralement consacré au processus de financement par levée de fonds.

Nos avocats spécialisés en droit des sociétés se tiennent à votre entière disposition et vous épauleront dans la structuration de ce genre d’opérations. N’hésitez pas à nous contacter.

Me David BLONDEEL & Eddy SOBRY

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[1]Art. 5:14, 6:15 & 7:16 CSA : « les dispositions attribuant la totalité des bénéfices à l'un des actionnaires, ou excluant un ou plusieurs actionnaires de la participation aux bénéfices, sont réputées non écrites. »