Le fonds de commerce : l’essentiel à connaître avant une cession

Le fonds de commerce occupe une place centrale dans la vie des entreprises, dont il constitue la principale richesse, singulièrement lors des opérations de transmission. En droit belge, bien que le législateur nomme le fonds de commerce et réglemente certaines opérations juridiques y afférentes (exemples : article 2.3.32 du Code civil, articles 10, 11, 16 et 29 de la loi du 30 avril 1951 sur les baux commerciaux, articles 588, 591 et 1199 du Code judiciaire), à aucun moment, il ne le définit ni ne le dote d’un statut ad hoc.

Définition du fonds de commerce

Le fonds de commerce peut être défini comme une « universalité de fait composée d’éléments actifs, matériels et immatériels, affectés par un commerçant à l’exploitation de son activité, afin de constituer et de maintenir une clientèle. »[1]

Le fonds de commerce comporte tous les moyens mis en œuvre par l’entreprise pour capter et fidéliser des clients et de faire ainsi prospérer son activité professionnelle[2]. Cette clientèle, qui constitue sa finalité première, justifie l’unité reconnue au-delà de la diversité des éléments qui le composent. La valeur patrimoniale du fonds de commerce peut excéder celle de la somme de ses composantes prises isolément (goodwill).

Chaque propriétaire/entreprise détermine librement le contenu du fonds de commerce, dont la composition est donc variable, selon l’activité exercée ; mais il faut, comme indiqué, que ses éléments forment une unité économique correspondant à leur affectation commune, à savoir la captation et le maintien de la clientèle.

Les éléments généralement considérés comme composant le fonds de commerce sont :  

• la clientèle, qui est certes moins une composante du fonds que sa finalité première ;
• l’enseigne commerciale, c’est-à-dire le signe matériel, reconnaissable par la clientèle, qui permet d’identifier et de localiser l’établissement ;
• le nom commercial, c’est-à-dire la dénomination choisie par l’entreprise pour exercer son activité et être utilisée dans ses rapports avec ses clients et fournisseurs ;
• les droits de propriété intellectuelle (marques, brevets, licences d’exploitation…) ;
• l’organisation commerciale, à savoir le savoir-faire (know-how) développé dans le cadre d’une exploitation donnée ;
• certains droits de créance relatifs à l’exercice de l’activité (« droit au bail ») ;
• les biens meubles (meubles meublants, outillage, ordinateurs, matériel roulant…) ;
• les marchandises et les matières premières.

Les dettes ne font, en principe, pas partie du fonds de commerce, qui – en tant qu’universalité de fait – ne comprend que des éléments actifs, à moins qu’elles ne soient elles-mêmes des éléments de productivité (comme pour les banques et les compagnies d’assurances).

Le lien étroit entre la cession du fonds de commerce et les contrats

La cession d’un fonds de commerce soulève inévitablement la question cruciale du sort des contrats liés à son exploitation car la valeur du fonds dépend souvent de la poursuite de relations contractuelles essentielles à l’exploitation.

En principe, ces contrats ne sont pas automatiquement transférés à l’acquéreur du fonds, sauf accord exprès ou disposition légale contraire. Toutefois, pour un contrat aussi essentiel que le bail commercial, dont la cession est souvent indissociable de celle du fonds puisque l’emplacement constitue un facteur clé de la clientèle, le droit belge prévoit un régime spécifique facilitant la cession du bail commercial dans le cadre de celle du fonds, sous réserve du respect de conditions légales.

Les contrats de travail, quant à eux, obéissent à des règles particulières issues du droit social : en cas de « transfert d’entreprise » (changement d’employeur), les travailleurs deviennent les salariés de l’acquéreur avec maintien de leurs droits (Convention collective de travail n° 32bis).

Une obligation importante du cédant : la garantie d’éviction

Comme tout vendeur, le cédant d’un fonds de commerce doit garantir le cessionnaire contre les troubles de droit émanant des tiers, qui, par exemple, revendiqueraient un droit sur le nom commercial ou la clientèle, et contre son fait personnel. Cette seconde garantie reçoit une portée originale dans le cadre de la cession du fonds de commerce.

La jurisprudence et la doctrine admettent, en effet, que la cession du fonds de commerce implique en soi une obligation de non-concurrence/non-rétablissement dans le chef du vendeur, laquelle est implicite si la convention est muette[3] (cfr. art. 5.71, al. 1^er, du Code civil).

Une telle obligation comporte trois limites :

• territoriale: zone géographique sur laquelle s’exerce l’activité ;
• temporelle: période nécessaire à la fixation de la clientèle, qui varie selon l’activité ;
• matérielle: activité du fonds de commerce et activités connexes/analogues.

Les formalités juridiques liées à la cession du fonds de commerce

La cession du fonds de commerce doit respecter des formalités destinées à protéger les parties et les créanciers du cédant.

L’acte de cession peut être établi sous seing privé ou par acte authentique mais il doit contenir des mentions essentielles, telles que les noms des parties, la description du fonds et le prix.[4]

En outre, la loi impose des mesures de publicité, notamment la publication de la cession, afin de permettre aux créanciers du vendeur d’exercer, le cas échéant, leur droit d’opposition. Le paiement du prix est souvent sécurisé par l’intervention d’un tiers (notaire ou établissement financier) jusqu’à l’expiration des délais légaux.

Enfin, certaines obligations fiscales et sociales doivent être respectées, sous peine de voir la responsabilité de l’acquéreur engagée. Dans un article antérieur, nous avons abordé l’exonération de TVA potentielle d’une telle cession.

Ces formalités illustrent l’importance d’un encadrement juridique rigoureux de la cession du fonds de commerce.

Pour vous accompagner dans la cession de votre fonds de commerce, nos avocats, experts en droit de l’entreprise et en droit des sociétés, sont à votre disposition afin d’en sécuriser chaque étape (info@centrius.be – 0484/681.081 – 064/70.70.70 – www.centrius.be).

David Blondeel & Samy Elech

[1] H. Culot, G. de Pierpont, H. Jacquemin et Th. Léonard, Manuel du droit de l'entreprise, Anthémis, 2024, p. 370.

[2] Liège, 1er octobre 1996, J.T., 1997, p. 276.

[3][3] A. Bertolotti, « La clause de non-concurrence en droit du travail et en droit commercial », D.A.O.R., 2009, p. 292.

[4] G. Kahn & J.-P. Riquet, A la croisée des chemins : Transmettre ou Acquérir son entreprise, Revival, 2009.