Tests & distributions

1. – La pratique des avocats en droit des sociétés est en pleine évolution. Dans deux précédents articles, nous avons évoqué la transition entre « SPRL » et « SRL », dont la principale évolution est la suppression du capital et les mesures compensatoires qui ont été prises par le législateur pour rassurer les créanciers.

Nous revenons à présent plus en détails sur l’exigence de réussite des tests.

2. – Le 1^er janvier 2020, à l’insu des principaux intéressés, le capital et la réserve légale de chaque SRL ont été automatiquement convertis en « compte de capitaux propres statutairement indisponible ».

Pour la bonne forme, l’assemblée générale des actionnaires a pu prendre la résolution suivante :

« L'assemblée constate qu’en application de l’art. 39, § 2, al. 2, de la loi du 23 mars introduisant le CSA et portant des dispositions diverses, le capital effectivement libéré et la réserve légale de la société, soit X euros, sont convertis de plein droit en un compte de capitaux propres statutairement indisponible et que la partie non encore libérée du capital, soit Y euros, est convertie en un compte de capitaux propres « apports non appelés ».

La SRL concernée pouvait décider de conserver ce compte de capitaux propres statutairement indisponible : « L'assemblée décide que l'article ... des statuts [relatif au capital] est remplacé comme suit : article ... Compte de capitaux propres statutairement indisponible. En rémunération des apports, ... actions ont été émises. »

Elle pouvait aussi supprimer le caractère indisponible de ce compte : « L'assemblée décide immédiatement, conformément aux formes & majorités de modification des statuts, de rendre disponible pour distribution le compte capitaux propres statutairement indisponible, qui n’est pas mentionné dans les statuts. Cette décision vaut également pour les éventuels versements futurs de la part non libérée du capital souscrit dans le passé. ».

3. – Pour effectuer toute « distribution » (dividendes, tantièmes, remboursements d’apports, acquisition d’actions propres…), en vertu des articles 5:141 à 5:143 CSA, une SRL doit « réussir » deux tests : un test de solvabilité ou d’actif net et un test de liquidité.

Test de solvabilité ou d’actif net

Il incombe à l'assemblée générale des actionnaires de décider de l'affectation du bénéfice et du montant des distributions. Mais aucune distribution ne peut être réalisée si l'actif net est :

• négatif ou le deviendrait à la suite d'une telle distribution ;
• inférieur, le cas échéant, au montant des capitaux propres légalement ou statutairement indisponibles ou le deviendrait après cette distribution[1].

L'actif net de la société[2] est établi sur la base des derniers comptes annuels approuvés ou d'un état plus récent résumant la situation active et passive. L’éventuel commissaire évalue cet état et son rapport d'évaluation limité est joint à son rapport de contrôle annuel.

Test de liquidité

La décision de distribution prise par l’assemblée générale des actionnaires n’est exécutée par l'organe d'administration qu’après qu’il ait constaté qu'à la suite de la distribution, la société pourra, en fonction des évolutions raisonnablement prévisibles, continuer à payer ses dettes échues pendant une période d'au moins douze mois à compter de la date de la distribution.

L'organe d'administration justifie sa décision dans un rapport qui n'est pas déposé. L’éventuel commissaire évalue les données comptables et financières historiques et prospectives de ce rapport et il mentionne, dans son rapport de contrôle annuel, qu'il a exécuté cette mission.

Lors de sa prise de décision, l’organe d’administration – dont les membres sont le plus souvent bénéficiaires de distributions – ne doit pas appliquer, au risque d’être paralysé, les articles 5:76, 5:77 et 5:78 CSA relatifs aux conflits d’intérêts dans le chef d’administrateurs.

4. – Conformément à l’article 5:144 CSA, s'il est établi que, lors de leur décision, les membres de l'organe d'administration savaient ou, au vu des circonstances, auraient dû savoir, qu'à la suite de la distribution, la société ne serait manifestement plus en mesure de payer ses dettes à court terme, ils sont solidairement responsables, envers la société et les tiers, de tout dommage en résultant.

La société peut demander aux actionnaires et à d’autres personnes bénéficiaires, de bonne ou de mauvaise foi, le remboursement de toute distribution effectuée en violation des articles précités.

Il va de soi que les administrateurs et les « professionnels du chiffre » sont en première ligne face à ce type de décisions cruciales mais l’assistance d’un avocat spécialisé en droit des sociétés n’est jamais superflue.

Me David BLONDEEL & Me Yves DE CORDT

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[1]Pour l'application de cet article, la partie non-amortie de la plus-value de réévaluation est réputée indisponible. La comptabilisation d’une plus-value de réévaluation sur immobilisations corporelles & financières est légalement autorisée lorsque leur valeur, déterminée en fonction de leur utilité, présente un excédent certain et durable par rapport à leur valeur comptable. La « plus-value de réévaluation » réaligne alors la valeur comptable d'un actif sur sa valeur réelle; sa comptabilisation n'a pas d'impact sur les résultats ou la liquidité mais elle accroît sa solvabilité.

[2]L’actif net est le total de l'actif, déduction faite des provisions, des dettes et, sauf cas exceptionnels à mentionner/justifier dans l'annexe aux comptes annuels, des montants non encore amortis des frais d'établissement/expansion et des frais de recherche/ développement.